Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts

Gewohnheitsrecht gilt als älteste Rechtsquelle überhaupt. Als ungeschriebenes Recht entfaltet es sich dabei vor allem in Rechtsordnungen ohne Kodifikation. Dennoch entspricht es der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, dass Gewohnheitsrecht auch im Gesetzesstaat der Bundesrepublik Deutschland existiere und wie ein Gesetz verbindlich sei. Seine legitimatorischen Grundlagen werden allerdings kaum noch reflektiert. Dabei sieht sich das Gewohnheitsrecht zunehmend den Angriffen derer ausgesetzt, die die Freiheit der wissenschaftlichen, am Gesetz orientierten Rechtsfindung betonen. Der Autor geht angesichts dessen der Frage nach, welche Legitimation Gewohnheitsrecht heute noch besitzt. Er analysiert die Geltungsaussagen des Grundgesetzes und diskutiert die Begründungsmodelle der Rechtstheorie. Darüber hinaus untersucht er die tatsächlichen Erscheinungsformen des Gewohnheitsrechts in der Judikatur des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Im Ergebnis dieser kritischen Bestandsaufnahme entwickelt der Autor eine Konzeption der zivilrechtlichen Geltung von Gewohnheitsrecht unter dem Grundgesetz, die von den überkommenen Auffassungen in Begründung und Inhalt abweicht. Besonderes Gewicht kommt dabei der Bestimmung des Verhältnisses von Gewohnheitsrecht und Richterspruch zu.